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《中央企业合规管理指引》出台后的一些思考——中美贸易战困境与企业海外业务合规

时间:2019-03-01

贾申   京东方集团国际法务部部长

2018年112日,国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引(试行)》(简称《指引》),旨在推动中央企业全面加强合规管理,加快提升依法合规经营管理水平,着力打造法治央企,保障企业持续健康发展。《指引》第十六条强调,要强化海外投资经营行为的合规管理,具体包括明确国际规则红线、健全制度重视尽调、定期排查经营风险等三大方面。这在我国企业应对中美贸易战特殊时期具有重要战术指导意义。

2018年对众多中国企业来说是内外交困的一年。中美贸易战背景下,美国层出不穷的贸易、投资限制措施以及中国政府的反制,再加上中兴事件的小插曲,成为当前各类研讨会的热门话题。对美形势日益严峻,再加上国内经济的现实压力,大家除了愁眉不展,更多的是观望、期待。期待着更多的两国磋商、元首会谈乃至于WTOG20等框架中或许能找到什么解决方案,一劳永逸。

作为企业中的法务工作者,笔者认为,与其论道,不如讲术,在法言法。企业在当前形势下,做好国际业务风险微观法律分析和合规管控更为务实。

首先,在国际贸易层面,中美贸易战面临的互相加征关税问题已经超越了传统的反倾销、反补贴调查,不太可能通过WTO争端解决机制迅速找到定纷止争的办法。中国企业尤其是制造业企业短期内可能受到很大冲击,又不太可能很快将生产线转移到国外,通过原产地规则来成功避税。

因此,短期来讲,建议企业通过战略企划或国际业务部门牵头,关务、业务和法务共同参与,在技术层面讨论应对之策。企业应当从分析进出口产品税号开始,确定影响最大的产品与框架合同,确定使用的贸易术语,也就是实际关税是由企业自身还是交易对方承担的,是否可以有效转嫁到下游。通过上述分析,或许发现对一些中国企业来说,对美的反制措施而非美国对华加税才是目前的最大负担,这完全取决于企业进出口结构、具体的产品与合同安排。更深入地,要以法务为主,确认企业在合同解除和变更方面的权利和义务。例如,在合同中是否具有单方解除权,与对方是否可以商谈贸易术语变更,或者利用其他方式使双方分担增加的额外关税成本。以上路径和分析才是更切合企业经营的法律解决之道,有可能在一定程度上降低企业的加税成本。

对美贸易的另外一个重要方面是出口管制和制裁应对问题。类似于中兴,不少中国企业也面临着依赖于美国和其他发展中国家两个海外市场的问题,自美国进口必要的高新技术、设备,组装后销售到亚非拉广大市场去。中兴事件的积极作用就在于,为处于产业链中低端阶段的中国企业敲响警钟,要高度重视美国强监管领域和执法逻辑。除美国政府以外,德国、日本包括我国也都有出口管制法律法规,联合国、世界银行等也都有针对朝鲜、伊朗等国家和公司实体的制裁措施,但美国的执行力度和严厉程度确实在全球独一无二。

因此,中美贸易战期间,美国出口管制和制裁风险应特别对待。首先,要做好美国相关法律法规的系统梳理和分析。美国出口管制由商务部主管,经济制裁由财政部主管,尽管陆续颁布的各种规章和总统命令汗牛充栋,异常繁杂,但还是有很强的内在管控逻辑的。出口管制主要从国家安全角度出发,追踪美国原产物项或含有美国物项(包括技术、产品和软件)出口、再出口、转运的全流程,重点关注军民两用物项(近期拟扩展至人工智能等14个新兴技术领域),强调物项从生产到流通、使用“端到端”的管理;美国经济制裁主要从价值观判断出发,处罚那些美国看来的邪恶国家和实体(包括个人),价值观判断的角度包括社会制度、恐怖组织、贩毒等。因此,二者管控范围既有较大区别,也有交集。例如,中兴的行为就属于出口管制和制裁都特别关注领域,即与全面制裁国家之一伊朗开展涉美出口管制物项贸易。上述行为被处罚的风险本身就较高,再加上中兴的故意规避行为被曝光,最终受到严厉处罚顺理成章。

痛定思痛,中国企业切不可用规避的方式来化解管制风险。个人认为,这既适用于国际贸易、国际投资,也适用于金融领域,当前和今后全球执法机构的监管趋势都应当会是穿透性的,做几个壳公司来应付只会适得其反。在应对美国出口管制和制裁方面,企业首先应当在前述分析基础上出台具体的操作指引,包括合规风险、合规要求和合规管控措施三层内容。合规风险和要求要结合企业国际业务模式和区域,从交易国家、交易产品和交易对象三个角度切入,设计好一套负面清单管理制度;关于合规的具体管控措施,建议先采取“黑名单”筛查和增补供应链、销售合同合规条款二者结合的方式,与IT人员和业务充分沟通,用最小的可行成本把风险转嫁或降到最低程度。

中国企业对美投资和与美合作也是近年来的一个热点领域。根据咨询公司统计,2016年中国对美投资曾达460亿美元。例如,万达 26亿美元收购了美国第二大院线 AMC,接着 以35亿美元拿下传奇影业;安邦买下纽约地标之一的华尔道夫酒店,之后65亿美元入股希尔顿集团;海尔用54亿美元买下通用电气的家电业务,吉利旗下沃尔沃汽车在美国南卡罗莱纳工厂建厂……这些都推升了中国在美国投资金额。但是,2017年对美投资骤降至294亿美元,同比减少57%2018年上半年,中国公司完成了并购和绿地投资仅有18亿美元,同比下降超过90%,降至过去7年里的最低水平。综合各种信息分析,笔者认为,主因还是国内对涉及房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域非理性投资的遏制政策。当然,中美关系不稳定,美国加强国家安全审查也确实影响了投资者信心和具体项目。

2018年813日,特朗普总统签署通过《外国投资风险审查现代化法案》(简称FIRRMA),规定只要外国投资(不含绿地投资)涉及关键设施、关键技术和敏感数据,无论任何形式或百分比股权的投资,都将属于美国国家安全审查委员会(CFIUS)的审核范围。1010日,美国财政部根据FIRRMA的授权发布了一套试点方案,作为FIRRMA实质内容正式生效前的过渡期临时细则。此次的“试点方案”已于20181110日正式生效,如果投资的美国公司业务涉及27个具体行业(包括半导体、计算机、电池制造、纳米技术等)和关键技术(基础技术和新兴技术),必须提前向CFIUS进行强制申报,否则企业将面临严厉处罚,甚至恢复交易前状态。

8月13日,美国总统还签署了《出口管制改革法案》(ECRA)。20181119日,美国商务部工业与安全局(BIS)根据ECRA的相关规定,发布了初步拟定的14类“新兴技术”,包括人工智能、数据分析、机器人、生物技术等,征求公众评论。由此观之,目前美国的外国投资安全审查又与出口管制紧密联系到一起,其内核都是防止美国先进技术外泄至中国这样具有技术威胁的国家。因此,作为拟赴美投资的公司,要在投资前做好充分的尽职调查,同步筛查目标公司技术是否在14类新兴技术和27个试点行业中,即所谓的“双筛查”;在已投的美国项目中,如出现公司重组等重大变化,建议也要重新评估是否符合当前的美国国家安全审查合格要求。如无把握,应该主动进行CFIUS申报或暂时放弃计划的资本运作。

以上仅就中美贸易和投资两个层面分析了中国企业当前困局和法律应对策略。中国企业在美业务经营层面还面临窃取商业秘密、“千人计划”间谍行为指控等多种风险,也应该在充分研究美国法律规定和以往案例上,进行风险等级评估,然后从企业合规要求和合规管控措施方面做好法律指引和方案。

2018年,中美贸易酣战期间,国家发改委也颁布了《企业海外经营合规管理指引(征求意见稿)》,将海外合规也划分为对外贸易、境外投资和海外经营三个方面,要求强化海外投资经营行为的合规管理。发改委和国资委的两个指引一道,充分体现了当前阶段我国政府对国际合规领域风险的重视。

国际舞台上,美国政府一向习惯使用一套复杂的法律规范系统来贯彻其内外政策,争做讲理的“世界警察”。作为中国企业,在走出去方兴未艾的阶段,也应该加快了解和适应美国创立的这一套规则,用好合同管理和合规防御武器,掌握基本的法律避险与合规管理方法,擅于钻研合同条款,专于制度和流程的合规设计,适当引入国际律师团队支持,作为跨国企业,这才是更有力的中美贸易战应对之策。

(原文已刊登于《新产经》杂志2019年第2期)

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